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염 교수는 이어 이은해가 받고 있는 살인, 살인미수, 보험사기 등 혐의 가운데 남편 윤모씨 살인 혐의가 핵심이라며 “윤씨를 직접적으로 어떤 행위를 통해서 살해를 했다고 하면 살인 혐의 입장이 굉장히 쉬울 텐데 결국은 가평 용소계곡에서 지인 2명이 먼저 빠진 이후에 남편 윤 씨가 빠졌다. 여기서 이은해와 조현수는 직접적인 작위적인 상황이 없다”고 지적했다.
염 교수는 “직접 밀었다든지 협박을 했다든지 이런 상황이 아니기 때문에 결국은 검찰에서 할 수 있는 것은 부작위에 의한 살인 혐의를 적용할 수밖에 없는 상황”이라며 혐의 입증의 첫 번째 난관이 피해자 사망이 부작위에 따른 데 있다고 설명했다.
다만 염 교수는 “작위라는 것은 살인을 하기 위해서 어떤 행위를 적극적으로 했다는 건데 부작위는 적극적으로 하지 않은 것”이라며 피해자 수영을 못하는 것을 이은해와 조현수가 인지했던 정황에 따라 혐의 적용이 가능할 것으로 봤다.
이어 “윤씨가 부검 결과를 봤을 때도 포말이 많이 검출됐다. 그러면 물에 빠진 당시에 결국은 수면 위아래로 오가면서 물과 공기를 같이 흡입했다는 것인데 결국은 익사 상황이 굉장히 오래 지속이 됐다”고 덧붙였다. 윤씨가 사망까지 상당한 시간이 걸렸는데도 주변인들이 이를 방관한 정황이 있다는 것이다.
이같은 정황을 바탕으로 이은해에 살인혐의를 적용하더라도 법원에서 유죄 입증이 될지는 미지수다.대체로 ‘부작위에 의한 살인죄’는 법원에서 유죄로 인정된 사례가 많지 않은데, 피고인의 구호 의무와 미필적 고의 모두 입증되어야 하기 때문이다.
다만 1992년 조카들을 물에 빠지기 쉬운 장소로 유인해 익사케 한 혐의로 기소된 남성이 살인죄를 인정받은 판례가 있고, 2009년에는 50대 남성이 낚시터에서 지인을 물에 빠뜨린 후 구호하지 않아 사망에 이르게 해 살인혐의 유죄를 인정받은 사례가 있다.