[김용일의 부동산톡] 민법 제103조와 선량한 풍속 기타 사회질서 위반 사례

[김용일 법무법인 현 부동산전문변호사] 법령 중에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정을 강행규정이라 하고, 강행규정에 위반하는 법률행위는 무효가 된다. 한편, 강행규정에 위반한지 않더라도, 민법 제103조는 법률행위의 내용이 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 반하면 무효가 된다고 하고 있는바, 이번 시간에 민법 제103조에 대해 정리해 보겠다.

민법 제103조 위반으로 무효가 되는 주요 사례

민법 제103조는 법률행위의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하면 무효라고 되어 있지만, 구체적인 경우에 어떤 사안에서 무효가 되는지를 판단함에 있어서는 판례가 기준이 될 것이다. 이하에서 민법 제103조 위반으로 무효라고 판단된 주요 판례 사례들을 소개해 보겠다.

① 부동산 이중매매는 원칙적으로 유효하다. 다만 매도인의 배임행위가 있고, 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우는 민법 제103조가 적용되어 무효가 된다. 여기서, ‘매도인의 배임행위’란 매도인이 제1매수인으로부터 계약금에서 나아가 중도금 또는 잔금을 받은 상태에서 제2매수인과 매매계약을 한 것을 말하고, 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담하는 행위의 의미는, 부동산이 제 1매수인에게 이미 매도되었다는 사실을 제 2매수인이 알고 있었던 것에서 나아가 적어도 제2매수인이 ‘매도인의 배임행위’에 공모 내지 협력하거나, 이미 매도된 부동산임을 알면서 매도인에게 제2 매도행위를 요청하거나 유도하여 제2 매매계약에 이르게 하는 정도가 된 것을 말한다(대법원 93다55289 판결).

② 부동산 매매계약체결 후 상대방이 채무불이행을 하면 부동산계약파기 및 손해배상청구를 할 수 있다. 계약위반 등 채무불이행시 상대방에게 지급하기로 약속한 금전을 위약금이라 하고, 위약금은 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정된다. 부동산매매계약서 작성시 통상적으로 계약금상당을 위약금으로 약정하는 경우가 많은데, 상대방의 채무불이행시 실손해 및 손해액을 입증하지 않고도 약정된 위약금을 청구할 수 있음이 원칙이다. 다만, 위약금이 부당히 과도한 경우 민법 제398조 제2항에 의해 감액될 여지가 있는데, 위약금이 전체 매매대금의 10%가 넘는지가 일응 기준이 될 수 있다.

한편, 위약금 약정이 실손해의 배상에서 나아가 채무불이행에 대한 제재로서 심리적 경고를 통해 계약이행을 간접적으로 강제하는 성격까지 있다면 손해배상액의 예정이 아니라 위약벌로 인정받을 수 있다. 위약금이 위약벌로 인정되면 원칙적으로 감액의 여지가 없고, 다만 위약벌을 인정하는 것이 민법 제103조에 위반될 정도로 부당하다고 판단시 일부 또는 전체가 무효가 된다는 것이 판례이다.

예를 들어, 계약서에 “상대방의 귀책사유로 인해 본 계약이 해제 또는 해지되는 경우 위반한 당사자는 다른 당사자에게 손해배상과 별도로 위약금으로 5억원을 지급하기로 한다”고 약정한 경우, 위 위약금은 손해배상과 별도로 지급해야 하는 금원 이므로, 손해배상액의 예정이 아니라 위약벌로 인정될 것이다.

이때 위 위약벌 약정이 민법 제103조에 위반하여 무효가 되는지에 대해 대법원은, “당사자 일방이 상대방에게 위약벌 조항을 강요할 수 있는 우월적 지위에 있었다고 볼 수 없는 점, 쌍방 모두에게 동등한 조건과 내용으로 위약벌 약정이 된 점, 부동산 가치가 90억원 이상이고 그 개발가치도 상당히 높을 것으로 예상되며 이 사건 사업약정이 해제되지 않았다면 원고가 시공사로서 상당한 수익을 얻을 수 있었을 것으로 예상되는 점”에 그 밖의 사정 등을 근거로, 위 5억원의 위약벌 약정이 원고가 얻는 이익에 비하여 지나치게 무겁다고 볼 수 없고 결국 위약벌 약정이 유효라고 판단하였다(대법원 2016.1.28. 선고 2015다239324 판결).

③ 당사자 일방이 독점적 내지 우월한 지위를 악용하여 자기는 부당한 이득을 얻으면서 상대방에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 과하는 법률행위는 민법 제103조가 적용되어 무효이다.

예를들어, 근로자가 취업시 회사와 경업금지약정서를 작성하여, 퇴사시 경업금지의무가 부과되는 경우가 있는데, 원칙적으로는 유효하지만 과도한 경우는 민법 제103조 위반으로 무효가 될 수 있다.

이에 대한 기준으로 대법원은 “경업금지약정의 유효성에 관한 판단은 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 경업 제한의 기간ㆍ지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 근로자의 퇴직 경위, 공공의 이익 및 기타 사정 등을 종합적으로 고려하여야 한다”고 하였다(대법원 2009다82244 판결).

또한, 연예인이 연예기획사와 체결한 전속계약의 무효 여부가 문제가 되어, 전속계약무효소송, 전속계약효력정지가처분 등이 빈번한데, 관련하여 “계약기간, 이익의 분배, 계약의 해제, 손해배상 등 계약의 중요한 조항이 계약의 일방 당사자인 연예인에게 일방적으로 불공정한 내용이므로 민법 제103조에 정한 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효이고, 나머지 계약조항들만으로는 전속계약 자체의 목적을 달성할 수 없을 뿐만 아니라, 당사자들 역시 나머지 조항들만으로 전속계약을 체결하였을 것으로 보이지도 아니하므로, 위 전속계약은 그 전부가 무효이다.”라고 법원이 판시한 사건이 있다(서울고등법원 2009나38065 판결).

한편, 민법 제104조는 상대방의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 함으로써 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 불공정한 법률행위 또는 폭리행위로 보아 무효라고 규정하고 있는데, 이 규정 역시 민법 제103조의 예시규정으로 보면 된다.

☞김용일 변호사는?

- 서울대학교 경영대학 졸업

- 사법연수원 34기(사법고시 2002년 합격)

- 법무법인 현 파트너 변호사

- 법무법인 현 부동산/상속팀 팀장

- 대한변호사협회 공식 인증 부동산전문변호사

- 대한변호사협회 공식 인증 상속전문변호사