법무사관후보생 포기하자 현역병 입영 통지…대법 "재판 다시"

[이데일리 박정수 기자] 법무사관후보생 포기 신청 후 곧바로 현역병 입영 처분을 내린 것은 위법하지 않다고 판단한 하급심 판결이 잘못됐다며 대법원이 재판을 다시 하라고 했다.

대법원(사진=이데일리 방인권 기자)

대법원 3부(주심 안철상 대법관)는 A씨가 경인지방병무청을 상대로 제기한 현역병 입영 처분 취소 청구 소송 상고심에서 원심판결 가운데 2019년 6월 18일자 현역병 입영 처분 취소 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원고등법원에 환송한다고 30일 밝혔다.

1990년생인 A씨는 2008년 제1국민역에 편입된 후 2009년 10월 5일 징병검사를 받고 신장 167cm, 체중 46kg, 체질량지수(BMI) 16.4로 측정돼 신체등급 3급 현역병입영 대상자로 병역처분을 받았으며, 2009~2012년 4년제 대학교 재학사유로 징집이 연기됐다.

A씨는 2013년 법학전문대학원에 입학해 3월 1일부터 5월 1일까지 대학원 재학사유로 징집이 연기됐다가, 법무사관후보생에 지원해 2013년 4월 26일 법무사관후보생 병적에 편입됐다.

이후 A씨는 2019년 6월 7일 병무청에 법무사관후보생 포기신청서를 제출했고, 서울지방병무청은 2019년 6월 11일 A씨를 법무사관후보생 병적에서 제적했다.

A씨는 법무사관후보생 포기신청서를 병역법 제14조의2의 재병역판정검사 및 같은 법 제60조의 병역처분변경 신청을 했는데, 병무청 병역판정검사과 담당자는 2019년 6월 26일 A씨가 재병역판정검사의 대상이나 병역처분변경의 대상이 아니라고 회신했다.

A씨가 법무사관후보생의 병적에서 제적돼 그 신분이 현역병입영 대상자로 복귀하자 경인지방병무청은 2019년 6월 18일 A씨에게 현역병 입영 통지를 했다.

1심에서는 재병역판정검사와 병역처분변경 거부처분(2019년 6월 26일) 취소 청구 부분 각하했고, 원고의 나머지 청구를 기각했다.

2심에서는 2020년 5월 1일자 현역병입영처분의 취소를 구하는 부분(2심 추가)과 원고가 피고에게 2019년 6월 7일 한 재병역판정검사 및 병역처분변경 신청에 대한 피고의 부작위 위법 확인 청구 부분(2심 추가) 모두 각하했고, 원고의 나머지 청구를 기각했다.

재판부는 “병역법에 따르면 법무사관후보생은 ‘군간부후보생’에 해당하고, 군간부후보생을 ‘현역’으로 분류한다”며 “또 징집을 ‘국가가 병역의무자에게 현역에 복무할 의무를 부과하는 것’으로 정의하고 있으므로, 원고가 2013년 4월 법무사관후보생으로 선발돼 그 병적에 편입된 것은 병역법상 병역준비역인 현역병입영 대상자에서 현역인 군간부후보생으로 징집된 것에 해당한다”고 설명했다.

또 “원고는 2019년 6월 11일 법무사관후보생 병적에서 제적돼 현역병입영 대상자 신분으로 다시 복귀했으나 그로부터 4년이 지나지 않은 시점인 2019년 6월 18일 이 사건 현역 입영 처분이 이뤄졌다”며 “따라서 원고는 ‘병역처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12월 31일까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우’에 해당하지 아니하므로, 병역법의 재병역판정검사 대상이 아니다”고 판단했다.

하지만 대법원은 원심의 판단을 수긍할 수 없다고 했다.

우선 대법원은 “법무사관후보생 병적에 편입된 것만으로 병역법상 ‘현역’으로 볼 수 없다”며 “병의 경우 징집이나 지원에 의해 입영해야 현역으로 보는 것과는 달리 장교 등의 경우 병역법 또는 군인사법에 따라 ‘현역으로’ 임용 또는 선발돼야 현역으로 보고 있다”고 설명했다.

이어 “적어도 법무장교로 선발돼 군사교육을 받기 위해 입영하기 이전 단계로 단순히 법무사관후보생 병적에 편입된 사람을 병역법의 ‘현역’에 해당한다고 보기는 어렵다”고 강조했다.

특히나 법무사관후보생 병적에 편입된 것을 병역법상 ‘징집’으로 볼 수도 없다고 판단했다.

대법원은 “법무사관후보생 병적 편입 자체로는 군부대에 들어가 병역의무를 이행하는 ‘입영’이 존재하지 않아 이를 두고 병역법상 ‘징집’된 것으로 보기 어렵다”며 “오히려 법무사관후보생 중 법무장교로 선발된 경우에 한해 현역입영 통지서를 송달받아 입영 및 군사교육을 실시하므로 법무장교로 선발된 법무사관후보생에 대한 현역입영 통지서의 송달을 징집처분의 통보로 봄이 타당하다”고 설명했다.

아울러 “법무사관후보생 병적에 편입 후 제적돼 그 신분이 현역병입영 대상자로 복귀했다 하더라도 종전 병역처분을 받은 시점을 기산점으로 삼아 재병역판정검사 기간을 계산하도록 하는 것이 병역법 재병역판정검사의 취지에도 부합한다”고 강조했다.

대법원은 “원심은 원고가 법무사관후보생 병적에 편입됐던 사정이 병역법의 재병역판정검사의 ‘징집’에 해당한다는 이유로 현역입영처분이 위법하지 않다고 판단했다”며 “이러한 원심판단에는 병역법의 재병역판정검사에 관한 법리를 오해해 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다”고 판시했다.