[law&life]결혼은 평생이 유효기간인 '계약'

[엄경천 법무법인 현재 변호사] 혼인의 본질은 배우자 계약과 인척 계약, 부양 계약을 포괄하는 법정(法定)계약으로서 이 계약의 유효기간은 일생 동안이다. 남녀가 배우자가 되는 행위를 결혼(結婚)이라고 하고 결혼을 한 상태를 혼인(婚姻)이라고 할 수 있다. 결혼을 하면 혼인 상태가 된다.

첫째 ‘배우자(配偶者) 계약’이란 남자와 여자가 서로에 대하여 짝(남편과 아내)이 되기로 하는 약속이다. 생식(生殖)을 통해 다음 세대를 생산하는 것(출산)을 최소한으로 하는 것이라고 할 수 있다.

둘째 ‘인척(姻戚) 계약’이란 혼인을 통해 배우자의 피붙이를 내 피붙이와 같은 것으로 보겠다는 약속이다. 배우자의 부모 등 직계혈족을 나의 직계혈족과 같이 대우하고 배우자의 형제자매를 나의 형제자매와 같이 취급하겠다는 약속이다.

셋째 ‘부양(扶養) 계약’이란 생존을 유지하는데 필요한 수요를 공동으로 도모하겠다는 약속이다.

혼인은 적어도 우리 민법상 혼인 계약의 내용을 당사자가 마음대로 정할 수 없다는 의미에서 물권법정주의(物權法定主義)에 대비되는 혼인계약법정주의(婚姻契約法定主義)라고 할 수 있을 것이다.

혼인의 본질을 이 같이 본다면 결혼을 하되 추상적으로라도 생식(출산)을 하지 않기로 하거나 결혼은 하되 배우자의 부모형제와는 남남처럼 지내겠다는 것, 또는 결혼은 하되 추상적으로라도 서로 부양하지 않기로 하는 것은 진정한 혼인이라고 할 수 없을 것이다.

다만 결혼 후 현실적으로 자녀를 낳지 않는다고 하여 또는 자녀를 갖지 않기로 합의한다고 해서 혼인이 아니라고 할 수는 없을 것이다.

개별적이고 구체적인 사정으로 결혼 후 부부가 합의하에 배우자의 부모형제와 왕래를 하지 않기로 했다고 해서 혼인이 아니라고 할 수 없을 것이다. 마찬가지로 결혼 후 부부가 합의하에 생활비를 각자 지출하기로 했다고 하여 혼인이 아니라고 할 수 없을 것이다.

결혼 후 부부의 합의가 없는 상태에서 일방적으로 부부 일방이 자녀를 갖지 않겠다고 선언하거나 배우자의 부모형제와 연을 끊겠다고 하거나 배우자를 부양하지 않을 경우에는 혼인을 해소할 수 있다. 이것이 이혼이다.

결혼 후 후발적(後發的) 사유에 의해 혼인 계약을 해지하는 것이 이혼이다. 사정변경을 원인으로 하는 혼인계약 해지로서 현행 민법 제840조 6호에서 규정한 재판상 이혼사유에 해당된다.

물론 혼인계약을 일방적으로 해지할 수 있는 사유(민법 제840조 1~6호 재판상 이혼사유)에는 여러 가지가 있다. ①배우자에 부정한 행위가 있었을 때 ②배우자가 악의로 다른 일방을 유기한 때 ③배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ④자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때 ⑤배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때 ⑥기타 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때 등이다. 모두 혼인계약의 본질에 비추어 혼인계약에서 정한 의무를 제대로 이행하지 않은 경우(채무불이행)라고 할 수 있다.

혼인을 계약으로 파악하는 이상 혼인계약도 해지할 수 있다. 혼인계약의 해지는 배우자 계약 해지와 인척계약 해지, 부양계약의 해지를 포함한다. 혼인계약은 부부가 합의로 해지할 수 있다(협의상 이혼). 합의가 되지 않으면 법원에 재판상 이혼사유(혼인계약상 채무불이행을 이유로 한 혼인계약의 법정해지 사유)가 있음을 주장·입증하여 해지할 수 있다(재판상 이혼).

배우자 계약의 해지에 책임이 있는 한쪽은 다른 배우자에게 위자료를 포함해 손해를 배상해야 한다.

이혼을 원인으로 하는 손해배상(주로 위자료)은 혼인계약 해지에 책임이 있는 한쪽 배우자의 다른쪽 배우자에 대한 채무불이행 책임으로 법리 구성을 하고, 배우자의 직계혈족을 포함한 인척이나 상간자 등 혼인 파탄에 책임이 있는 제3자의 책임은 불법행위 책임으로 법리 구성을 하면 좋을 것 같다.

부양 계약의 해지에 따라 기존에 형성된 재산에 대하여는 동업관계 청산에 준해 재산을 나눠야 할 것이다. 일생 동안 부양키로 한 약속을 지키지 못하게 되어 피해를 보게 되는 한쪽이 있는 경우 다른 한 쪽은 혼인해소 후에도 일정기간 부양을 해야 할 것이다. 다만 대법원 판례는 이혼 후 부양이 우리 민법상으로는 가능하지 않다는 것을 전제로 하고 있는데 혼인의 본질과 민법 규정을 종합해 보면 대법원의 이 같은 태도는 의문이 든다.

☞엄경천 변호사는?

△사법연수원 34기 △한국가족법학회 감사 △한국가족법연구소 대표 △대한변호사협회 전문분야등록심사위원