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- (알면 힘이되는 법)법 원칙과 관행 사이
- [이데일리 최광석 컬럼니스트] 부동산거래와 관련해서 자주 받는 질문 중에 하나가, 임대차기간 도중에 임차인 사정으로 이사를 가게 되는 경우 새로 들어오게 되는 임차인을 구하면서 발생하게 되는 부동산 중개수수료를 임대인이 아니라 계약기간 전에 나가게 되는 임차인이 부담해야하는 것인지이다. 중개업소에 문의하면 의례 임차인이 부담해야 한다는 것이다. 왜냐고 물어보면, 당연한 관행이라는 대답을 듣게 된다. 선뜻 수긍하지 못하면 오히려 성격이상한 사람으로 취급당할 수도 있다.그러나, 위와 같은 대답은 따지고 보면 정확한 대답이 아닐 수 있다. 임차인의 개인적인 사정으로 약속한 임대차기간 이전에 임차인이 나가게 되는 경우가 아니라, 약정된 기간을 모두 채우고 임차인이 나가게 되는 일반적인 경우를 살펴보자. 이 경우 다음 임차인을 구하기 위해서 필요한 중개수수료는 응당 임대인이 부담해야 한다. 그런데, 계약기간 이전에 임차인이 나가게 되는 사정이 생기면 임대인이 아니라 왜 계약기간 이전에 나가는 임차인이 부담해야 하는 것일까? 관행이기 때문에 부담할 의무가 발생한다? 뭔가 석연치 않은 느낌이다. 만약, 임차인이 부담하는 것이 “관행”때문이라고 하면, 임대기간 24개월 중에서 12개월만 사용하다가 나가는 임차인과, 22개월을 살다가 불과 2개월 정도 일찍 나가게 되는 임차인의 경우 모두 임차인이 중개수수료를 부담해야 하는 것인가? 관행에서 그 대답을 찾기가 쉽지는 않다는 것을 알게 될 것이다. 그렇다. 관행이기 때문에 이러한 의무가 발생하는 것은 아니다. 위에서 본 바와 같이 새로운 임차인을 구하는 비용은 임대차목적물을 임대하기 위해 중개업소에 의뢰하는 임대인이 부담하는 것이 원칙이다. 임차인의 사정으로 임차인이 계약기간을 채우지 못하고 나가게 될 경우도 마찬가지이다. 이러한 임차인의 사정이 있다고 하더라도 중개업소에 새로운 임차인을 구하는데 소요되는 비용은 원칙적으로 임대인이 부담해야 한다. 다만, 임대인으로서는 임대차기간 이전에 임차인이 계약을 종료하는 것에 동의하지 않을 수 있을 뿐이다. 즉, 임대차기간이 만료하기 이전에는 임차인에게 보증금을 돌려줄 의무가 없는 것이다. 결국, 임대차기간 이전에 임차보증금을 돌려받고 계약을 종료시키기 위해서는 임차인이 임대인을 설득할 수 밖에 없고, 그 설득의 일환으로 새로운 임차인을 구하는 비용을 임대인 대신 임차인이 부담하기로 “합의”할 수가 있다. 그러한 합의가 있었다면, 중개수수료는 임대인이 아닌 임차인의 부담이 되는 것이다. 결국, 임대인이 아니라 임차인이 중개수수료를 부담하는 것은 관행이 아니라 두 사람간의 “합의”에서 찾아야 하는 것이다. 만약, 그러한 합의가 없었다면 원칙대로 중개수수료부담은 임대인의 몫이다. 이러한 측면에서 다음과 같은 케이스를 살펴보자. 임대차기간 24개월 중 18개월을 남겨두고서 임차인 개인적인 사정으로 계약을 빨리 종료하고 다른 곳으로 이사를 가야하는 상황에서, 너그러운 마음의 임대인은 ‘다음 임차인이 구해지는대로 보증금을 돌려주마’라고 구두로 약속했다. 그로부터 2개월 뒤에 인근 중개업소의 도움으로 새로운 임차인이 입주하게 되었고, 임차인으로서는 4개월 일찍 보증금을 돌려받을 수 있는 상황이 되었다. 이 상황에서 임대인은 응당 관행대로 중개수수료 50만원을 임차인이 부담할 것을 요구했는데, 임차인은 불과 4개월 일찍 나가게 되는데 중개수수료를 자신이 부담해야한다는 것이 납득되지 않았다. 결국, 두사람은 서로 옥신각신하다가 재판까지 하게 되는 처지가 되었다. 재판에서는 어떻게 판단될까? 이런 사정이라면 일단 판사가 조정을 시도할 가능성은 높다. 그러나, 만약 조정이 성립되지 않고 판결로 갈 수 밖에 없다면 임대인이 패소할 가능성이 더 크다. 위에서 본바와 같이 임차인이 먼저 나가게 되는 사정이 있다고 하더라도, 새로운 임차인을 구하는 비용인 중개수수료는 임대인이 부담하는 것이 원칙이다. 따라서 임대인으로서는, 새로운 임차인을 구하는 중개수수료를 임차인이 대신 부담하기로 약속했다는 입증을 해야만 승소할 수 있는데, 이 사건은 이러한 비용에 관한 합의없이 임차인이 먼저 나가는 것에만 임대인이 합의해 준 결과, 중개수수료는 원칙대로 임대인이 부담하게 되는 것이다. 따라서, 임차인이 중개수수료를 부담하기로 합의했다고 주장하지 않고, 비록 임차인은 이러한 합의를 한 바는 없지만 계약기간보다 먼저 나가게 되는 임차인이 중개수수료를 부담하는 것이 당연한 관행이 아니냐고 임대인이 주장하면 무조건 재판에서 지게 되는 것이다. 다만, 실제 재판과정에서는 중개수수료 부담약속에 관해 임대인과 임차인간에 서로 상반되게 주장되는 경우가 많아, 재판이 쉽지 않다. 임대인 주장은, 중개수수료를 부담하기로 임차인이 합의했다는 것이고, 반면에 임차인 주장은 그러한 합의를 하지 않았다고 하여 주장이 서로 상반되기 일쑤이다. 결국, 이렇게 주장이 상반되면 사건의 해결은 민사소송법상 증거법리에 따라서 해결될 수밖에 없다. 위에서 본 바와 같이 임차인이 먼저 나가게 되는 사정이 있다고 하더라도 새로운 임차인을 구하는 책임은 임대인에게 있는 것이어서, 중개수수료 부담은 원칙적으로 임대인에게 있어서, 임대인 대신에 임차인이 그 비용을 부담하기로 했다는 점에 관한 약속이 있었다는 입증을 임대인이 하지 못하면 입증책임의 법리상으로 임대인이 패소할 수 밖에 없다. 따라서 아무런 입증자료없이 서로간에 주장이 다르다면 임대인이 패소하는 것은 명백하다. 반면에, 이러한 입증을 시도하기 위해 임대인이 증인을 신청하는 등의 노력을 한 결과, 다행히 임차인의 약속이 있었다는 사실이 입증되면 임대인이 승소하게 된다. 증거를 믿느냐 여부는 법관의 자유심증에 달려있게 되는데, 법관으로서는 임대차기간을 상당부분 채우지 못하고 나가게 되는 임차인의 경우에 임차인이 중개수수료를 부담하고서라도 조기에 나가겠다는 의사를 표명했을 가능성이 보다 높은 것으로 보아서, 임대인의 입증을 믿을 가능성이 더 크다고 할 수 있고, 반면에 임대차기간을 거의 다 채우고 나가는 임차인의 경우에는 과연 임대인이 부담할 중개수수료를 임차인이 부담하면서까지 먼저 나가겠다고 했을까라고 의심할 가능성이 더 크다고 볼 수 있어서, 임대인의 입증을 믿지 않을 가능성도 상당하다. 결국, 계약기간 이전에 나가게 되는 임차인은, 다음 임차인을 구하는 중개수수료를 당연히 부담해야 한다는 것은, 논리에 맞지도 않을 뿐 아니라 그 결과 역시 정확하지 못하다. 이와 같이 부동산거래 가운데는 단순히 “관행”이라는 이유만으로 별다른 의문없이 통용되는 것이 너무 많다. 그러한 잘못된 관행 중에서 다행히 재판꺼리가 되어서 법원에서 판결로써 판단을 받게 되면 관행이 개선되어지지만, 사례와 같이 재판으로 가기에는 사소한 문제는 관행처럼 해결되는 것이 태반이고, 분쟁이 되더라도 적당히 타협하는 선에서 해결되는 것이 일반적이다. 이런 식의 해결은 다른 케이스에서도 다시 본이 되어, 잘못된 관행이 고쳐지지 않고 장기간 지속될 수 밖에 없는 악순환을 하게 된다. 그 결과, 합리적인 사고방식과 잘못된 관행간에는 계속 갈등이 발생하게 되는 것이다. 이러한 관행을 시정하는 책임은 법을 다루는 법조인과 해당 분야 종사자에게 있다고 할 수 있다. 조그만 부분이라도 원칙과 사리에 맞게 관행을 다듬어 가는 것이야말로, 먼저 배우고 조금 더 아는 사람들이 할 수 있는 조그마한 사회봉사가 아닐까한다.
- (알면 힘이되는 법)일반인을 등치는 상가분양의 실태
- [이데일리 최광석 컬럼니스트] 최근 몇차례 칼럼을 통해 우리나라 상가분양의 부조리에 관해 질타하고 상가분양에 있어 각별한 주의를 당부한 바 있다. 그럼에도 불구하고 상가분양으로 인한 피해자들의 상담이 끝이지 않고, 그 피해정도 역시 한심하다고 할 정도로 심각하다고 생각되어져서, 앞으로도 상가분양의 문제점에 관한 지적을 계속할까 한다. 2005. 11. 12. 토요일은 참으로 특이한 날이었다. 오전 상담 2건이, 11시와 11시 30분으로 각각 예정되어 있었다. 11시에 상담오신 의뢰인들은 두 분의 주부들이었다. 상담내용은 또 상가분양피해에 관한 내용이었는데. 최근 상가분양피해상담을 집중적으로 상담하는 터라 상담시작부터 마음이 착잡하지 않을 수 없었다. 이 분들은, 수도권의 N쇼핑몰을 각각 3억6천만원, 2억7천만원에 분양받았는데, 최근에 입점을 앞두고 전매나 임대가 여의치 않아 어려움을 겪고 있었다. 이 상가 역시 현재 우리나라 상가분양의 부조리들이 그대로 나타나고 있었다. 우선, 분양대행사직원으로부터 전매를 약속받고 분양을 받았는데, 전매약속이 지켜지지 않고 있었다. 또한, 연 16%라는 높은 예상수익률을 광고하는 신문기사 등을 신뢰하고 한구좌당 9천만원이라는 거금을 들여 여러구좌의 상가분양을 받았는데, 그 약속과는 전혀 다른 결과가 나타나고 있었다. 분양회사측에서는 ‘분양할 때와는 달리 현재의 상가시장이 불황이다’라는 핑계를 대며, 입점을 앞둔 몇 달 전에는 1구좌당, 보증금 1천만원에 월차임 50만원에 임대를 대행하겠다며 위임장을 일괄적으로 받아갔다고 한다. 당초 회사가 제시했던 연16%의 수익률보다 훨씬 낮은 조건이다. 그러더니 이런 조건으로도 임대가 여의치 않았던지 회사측에서는, ‘보증금 2백만원에 처음 3개월간은 월차임없이 관리비만을 부담하는 조건으로 임차인을 유치하고, 그 후로는 월차임 20-30만원 정도로 임차인을 물색하겠다’는 취지로 당초 제시했던 수익률과는 비교도 될 수 없는 터무니없는 조건을 제시하고 있다고 하였다. 사실, 이와 같은 문제는 상가분양과정에서 비일비재하다고 할 수 있을 정도이지만, 법적으로는 해결하기가 쉽지않다. 우선, 전매약속이 지켜지지 않은 점에 대해서 살펴보자. 일단, 전매약속을 했다는 사실은 이를 입증하는 자체가 곤란하다. 위 상가 역시 분양대행사를 통해 실제 분양이 이루어졌고, 분양이 어느 정도 마무리될 즈음에서는 분양대행 인력이 철수해 버리면서, 준공을 앞둔 현재는 전매를 약속했던 분양대행사 직원을 찾아서 확인을 받기가 쉽지않다. 이러한 현상은 거의 모든 상가분양현장에서 빠지지 않고 지적될 정도로 보편화된 문제로 보인다. 필자가 보기에는 분양회사측에서 분양대행사를 사주하여 다소 과장된 방법으로 분양을 유도하고, 나중에 분양사가 그 결과를 발뺌하는 구조를 고의적으로 만들고 있지 않나라는 의심을 하지 않을 수 없다. 그렇지않고서야 어떻게 거의 모든 상가분양현장에서 이런 문제가 발생할 수 있을까? 또한, 전매약속이 있었다는 점이 입증되었다고 하더라도 전매약속을 이행하지 않았다는 점을 이유로 분양계약을 해제하기는 법적으로 쉽지가 않다(이 부분에 대해서는 “분양권전매약속이 이행되지 않았을 때의 법률문제”라는 제목의 기존 칼럼에서 자세하게 언급한 바 있으므로 참고하기 바람). 한편, 실제 수익률이 예상수익률과 차이가 나는 문제 역시 해결이 쉽지 않다. 이 문제 역시 법적인 구제가 곤란할 수 있는 것이다. 예상수익률을 과장하였다는 점을 이유로 공정거래위원회에 제소하는 것은 별론으로 하더라도, 민사적으로 해당 분양계약을 해제하거나 손해배상을 받기는 쉽지가 않다. 예상수익률은 그야말로 분양회사 입장에서 “예상”하는 수익률에 불과한 것이고 이를 “보장”한 것은 아니라고 볼 가능성이 크기 때문이다. 분양을 결정함에 있어 단순히 참고자료 정도로 판단할 수 있는 정도의 문제로 판단될 여지가 크다. 따라서, 실제 수익률이 예상수익률에 미치지 못한다고 하여 이를 이유로 계약을 해제하기는 곤란할 수 있다. 손해배상 역시 불법행위나 채무불이행이 될 수 있을지 자체가 의문이 있을 수 있고, 손해배상액수 산정도 매우 애매해 질 수 있는 어려움이 있다. 이런 측면에서 자문이 이루어졌다. 우리나라 상가분양의 저질성을 다시한번 느낄 수 있는 시간이었다. 도무지 상가분양하는 사람들에게서는 스스로가 한 약속을 지키고자 하는 의지라고는 추호도 없었다. 수천억원에 달하는 사업을 하는 사람들이라고 도저히 믿기지 않는 수준 이하의 도덕성이라고 볼 수 밖에 없다. 이 쇼핑몰 상담과정에서 필자는, 약 1년 전쯤에 상담했던 서울 강북의 P쇼핑몰 사건을 떠올리지 않을 수 없었다. P쇼핑몰을 분양했던 회사 역시 수익률을 터무니없이 과장해서 광고했었는데, 준공을 즈음해서 임대가 터무니없이 저조해지자, 결국 수분양자들에게 월임료도 전혀 받지 않는 식의 임대조건을 감수하도록 종용하고 있었다.‘파격적인 조건으로 임대조건을 제시해서 일단 상인들을 임점시켜 상가자체를 활성화한 다음에 월세를 현실화하자’는 것이 분양회사가 내건 취지였다. 그러나 이율배반적으로 임차인에게서 받는 관리비 수준은 상당히 높은 금액을 고수하고 있었다. 관리회사가 사실상 분양회사와 동일하다보니, 상가수분양자(임대인)들에게는 ‘월세수준을 대폭 낮추도록 하는 손해를 감수하라’고 종용하면서도, 정작 자신들이 받은 관리비는 손해보지 않겠다는 비양심적인 태도를 취하고 있었다(분양회사가 관리회사를 사실상 겸하면서, 분양수익 이외에도 준공 이후 상가관리권을 가지게 됨으로서 막대한 수익을 올리고 있는 실태에 대해서는 다음 칼럼에서 별도로 이야기보고자 한다). 결국, 이들 의뢰인들에게는 위와같은 설명과 함께 구제받을 수 있는 적절한 조치에 관해 상담하는 것으로 상담을 완료했다. 유쾌하지 않은 기분으로 다음 상담을 진행하게 되었는데, 놀랍게도 두 번째 의뢰인 역시 직전 상담자와 동일한 쇼핑몰의 피해자였던 것이었다. 이 의뢰인 역시 그 쇼핑몰분양을 받아 피해를 입어 법률적으로 구제받기 위해 필자의 법률사무소를 방문하였던 것이었다. 참으로 우연한 일이 아닐 수 없었다. 첫 번째 의뢰인들에게는 인터넷카페 등을 통해 동일한 피해를 입은 사람들과 연락을 취해 대책위원회와 같은 단체를 구성해 볼 것을 권유했던터라, 이들 의뢰인들을 서로 즉석에서 소개해 줄 수 있는 자리가 될 수 있었다. 두 번째 상담의뢰인을 통해, 마침 그날 토요일 오후에 분양회사 본사에서 수분양자들의 대책모임이 있다는 사실과, 분양회사의 횡포에 대항하기 위해 수십명으로나마 구성되어 활동 중인 인터넷카페의 존재까지 알 수 있었다. 두 번째 의뢰인은 첫 번째 의뢰인들보다 훨씬 황당한 케이스였다. 두 번째 의뢰인의 경우에는 액세서리 점포운영을 위해 N쇼핑몰 6층에 특정점포을 위치 지정받아 분양을 받았는데, 건축과정에서 특정받은 위치가 완전히 무시당한채 6층 내 다른 위치의 점포가 자신에게 배정된 사실을 알게 되었다. 더욱 황당한 사실은, 이 의뢰인이 점포를 분양받을 당시에는 액세서리 전문매장이 6층에 입점될 것으로 광고(계획)되었었고, 이 의뢰인 역시 6층에 액세서리점포를 운영코자 6층점포를 분양받았는데, 그 뒤에 분양회사측에서 임의로 액세서리전문상가는 5층에 구성하기로 계획을 변경한 다음, 5층에 액세서리 상인을 모으는 광고까지 하고 있었던 것이었다. 결국, 이 의뢰인 입장에서는 당초 예상과 달리 6층이 아니라 5층에 액세서리전문상가가 형성됨으로서 분양받은 6층점포에 액세서리가게를 운영하더라도 상권활성에 실패하여 영업에 큰 지장을 받을 수 밖에 없는 것은 자명했다. 이 의뢰인의 케이스는 계약해제가 충분히 가능해보여 분양대금을 반환받는 소송을 권유했다. 사실 우리나라 상가분양현실에서 쇼핑몰과 같은 상가분양은 분양계약서를 통해 약속될 수 있는 것은 거의 없다고 보아야 한다. 상가가 지어질 토지조차 제대로 확보되지 않은 상태에서 분양을 시작할 수 있을 뿐 아니라, 자기자본이 거의 없이 분양사업의 대부분 자금을 차입을 통해 해결하는 것이 우리 상가분양의 현실이다. 그러다보니, 분양과 건축과정에서 필연적으로 자금부족에 시달릴 수밖에 없고, 결국 수분양자들과의 약속을 어기게 되는 무리한 설계변경 등으로 이어지게 되는 것이다. 따라서, 분양과정에서 서면으로 명백하게 된 약속마저도 제대로 지켜지지 못할 수 있는 우리 상가분양현실에서, 서면으로 보장되지 않고 말로만 된 약속은 그야말로 적당히 새겨서 들어야 하는 것쯤으로 치부해야한다. 그럼에도 불구하고 마치 이러한 분양직원들의 말이 실제로 지켜진다는 믿음을 가지고 분양을 결정하는 경우가 의외로 많이 있었다. 특히, 거래경험이나 사회경험이 부족한 주부들의 피해가 많았고, 더구나 남편 몰래 투자를 결정한 경우에는 적극적으로 대처하지도 못하고 혼자서 전전긍긍하고 있었다. 결국, 엄청난 물량을 쏟아내고 있는 우리나라 현재의 상가분양시장은 이들과 같은 무지하고 순진한 우리 국민들이 소화하고 있다고 해도 과언이 아닐 것 같다. 미흡한 우리 상가분양제도하에서 미흡한 제도를 굳건하게 지켜나가는 것은 결국 각각의 상가분양회사 종사자들의 양심일 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 이러한 미흡한 제도를 악용해서 거짓말을 일삼는 현재의 상가분양의 현실은, 결국 국민들이 상가분양자체를 외면해 버리는 계기가 될 수 있다. 상가분양 종사자들의 환골탈퇴하는 각성과 함께 상가분양제도의 엄격한 정비가 절실하게 필요한 시점이 아닌가 생각된다. 필자 역시 상가분양제도와 현실의 잘잘못을 계속적으로 지적하면서, 저질 상가분양회사들과의 소송과 투쟁에 적극적으로 동참할 것을 다짐한다.
- (알면 힘이되는 법)건물명도를 위한 제소전화해조서
- [이데일리 최광석 컬럼니스트] 최근 들어 건물명도를 위한 제소전화해조서작성이 늘고 있다. 실무상으로, 건물명도 제소전화해조서와 관련하여 다음과 같은 점에 오해가 있는 것으로 보여, 간단하게 정리해 보고자 한다. 예를 들어, 임대차기간을 2003. 1. 1.부터 2년간으로 하는 임대차계약을 체결하고, 위 기간이 만료되면 명도하기로 하는 취지의 제소전화해를 했다고 하자. 다른 특별한 사정이 없다면, 임대차기간이 만료되는 2004. 12. 31. 이후에 임차인이 자진해서 명도해 주지 않을 경우에는 제소전화해조서로써 명도집행이 가능할 수 있다. 그런데 문제는, 임대차기간 만기인 2004. 12. 31.이 종료되고 임대인과 임차인이 계약을 연장하기로 묵시적으로 합의하여 동일한 (차임, 보증금, 기간)조건으로 계약기간이 연장된 경우이다. 이 경우, 다시 2년간 연장된 2006. 12. 31. 이후에 종전의 제소전화해조서를 이용해서 별도의 명도판결을 얻지 않고도 명도집행이 가능할 수 있을까? 많은 사람들은 명도집행이 응당 가능할 것으로 생각하는 경향이 있다. 이에 관해서는 아직 정립된 판례가 없어 단정적으로 결론짓기는 곤란하지만, 필자 개인적인 의견으로는 명도집행이 어려울 것으로 본다. 그 이유는 다음과 같다. 계약갱신 이전의 임대차계약에 따른 제소전화해로써 갱신된 계약기간 만료 이후에도 명도집행이 가능한지 문제를 법률적으로 정리하자면, 제소전화해조서에 근거가 된 건물명도청구권이 계약갱신을 통해 소멸되었는지, 아니면 소멸하지 않고 계속 유지되는지에 관한 해석문제라고 할 수 있다. 예를 들어, 재판을 통해 건물명도판결을 받은 이후에 당사자간에 새로운 합의가 성립되어 계약기간이 연장되었다면, 새로운 계약기간 종료 이후에는 종전에 받은 건물명도판결을 통한 명도집행이 불가능하다는 점에는 다툼이 있을 수 없다. 그 이유는 바로 종전 판결에서의 건물명도청구권이 판결 이후에 성립된 새로운 합의를 통해 소멸되었다고 보기 때문이다. 이와 같은 경우에 임대인이 명도판결을 가지고 있음을 기화로 명도집행을 시도한다면, 임차인으로서는 명도판결이 효력을 상실하였다는 취지의 청구이의소송을 제기하여 ‘강제집행을 허용해서는 아니된다’는 취지의 판결을 구할 수 있다. 또한, 소제기와 동시에 ‘명도집행을 정지해 달라’는 법원의 결정을 얻어 명도집행을 임시적으로 막을 수도 있다. 제소전화해조서 역시 기본적으로는 판결과 유사한 효력이 있다는 점에서 마찬가지 논리가 적용될 수 있다. 따라서, 제소전화해조서에서 정한 임대차기간이 종료한 이후에, 기간이 연장되었을 뿐 아니라 월차임이나 보증금이 변동되었다는 등 제반 임대차조건이 기존의 임대차계약조건과 현저하게 차이가 있다면, 새로운 임대차계약을 체결한 이후에는 기존의 제소전화해조서는 효력을 상실하게 되어, 이 조서를 통한 명도집행은 더 이상 불가능할 것이다. 이러한 논리의 연장선에서 판단할 때 문제는, 임대차기간이 그대로 (더구나 묵시적으로) 연장되었을 뿐이고 그 밖의 다른 임대차조건에는 변동이 없을 경우에, 새로운 임대차기간 종료 이후 기존의 제소전화해조서로 명도집행이 가능할 수 있는가이다. 해석상 여러 가지 견해가 있을 수 있지만, 임대차기간이 갱신되면서 기존의 임대차계약에 따른 제소전화해조서를 통해 명도집행을 하는 법률관계는 종결되었다고 보는 것이 해석상 타당할 것으로 판단된다. 결국, 필자의 판단이 맞다면 제소전화해를 통한 정확한 명도를 희망하고자 할 경우에는, 임대차기간 종료 이후에 임대차기간이 갱신되는 과정에서 반드시 새로운 제소전화해조서를 작성하거나, 아니면 적어도 최초 제소전화해조서를 작성함에 있어, 명도집행될 수 있는 요건을 더욱 구체적으로 세분화하여, ‘임대차기간이 명시적 내지 묵시적으로 갱신되어 다시 종료된 경우’까지 삽입하여 제소전화해조서를 작성하는 방법도 생각할 수 있을 것이다.
- (알면 힘이 되는 법)부동산거래에 있어 선지급구조의 위험성
- [이데일리 최광석 컬럼니스트] 다른 재화와 달리 부동산거래에 있어서는 대금이 먼저 지급될 수밖에 없는 관행이 있고, 이러한 관행이 부동산을 취득하고자 하는 측에 얼마나 불리한 점이 있는지에 대해서 종전 칼럼에서 자세하게 언급한 바 있다. 다음의 사례는 실무에서 비교적 자주 발생하는 것으로, 선지급구조의 문제점으로 볼 수 있는 대표적인 사례라고 할 수 있다. 갑은, 을 소유의 다가구 주택을 보증금 7천만원에 임차하기로 계약하기로 하고 을에게 계약금 7백만원을 지급하였다. 나머지 잔금 6,300만원의 지급일은 계약일로부터 1달 후로 정하였다.그런데, 임대차계약체결 후 잔금지급하기 사이에 을은 자신의 ‘채권자 병이라는 사람에게 빚을 진 것이 있다’는 이유로 채권최고액을 5억원으로 하는 근저당권을 병 앞으로 설정해 버렸다. 그 결과 임대차하고자 하는 다가구주택의 시가를 초월하는 근저당권이 설정되어버려, 갑으로서는 나머지 잔금을 지급할 수 없게 되었다. 임차인으로서 보증금을 반환받을 수 있는 권리는 임대차목적물인 그 집에 이사를 가서 주민등록과 확정일자를 갖추는 시점부터 확보되게 되는데, 이미 그 전에 막대한 선순위 근저당권이 발생하게 되어 보증금반환이 불가능할 것이 분명하기 때문이다. 그렇다면, 입주를 포기한 갑이 계약금을 반환받기 위해 어떤 조치를 취할 수 있을까? 먼저 민사적으로는, 을의 계약위반책임을 물어 을에게 계약금반환과 별도로 손해배상책임까지 물을 수 있다. 그러나, 임대차계약 이후에 무단으로 채권자에게 근저당권을 설정해 버리는 을의 행태로 미루어 볼 때는 을에게 임대차목적물인 다가구주택 이외에는 다른 재산이 없을 가능성이 많아서, 손해배상책임은 커녕 계약금 그 자체의 반환도 실제로는 여의치 않을 수 있다. 그 다음으로는 형사적인 고소를 고려할 수 있는데, 위와 같은 경우에는 사기죄와 배임죄가 검토될 수 있다. 그러나 두가지 모두 성립되지 않을 가능성이 높다. 사기죄의 성립은 임대차보증금을 편취할 목적으로 임대차계약할 당시부터 임대차할 의사나 능력도 없이, 처음부터 임대차계약 후에 바로 근저당설정을 해 버리려는 생각을 가지고 행위한 것이라는 것이 입증되어져야 한다.그러나, 이러한 입증은 쉽지가 않다. ‘당초에는 그런 악의는 전혀 없었고, 임대차계약 이후에 채권자들의 독촉에 쪼들려 어쩔 수 없이 근저당권을 설정해준 것이다’라고 임대인이 변명하게 되면, 임대인의 사기의사를 입증하기 곤란하기 때문이다. 한편, 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 행위로 정의되는데, 위와 같은 사례의 경우에는 판례상으로 배임죄가 성립되지 않을 가능성이 크다. 배임죄가 성립되기 위해서는 “타인의 사무를 처리하는 지위”에 있어야 하는데, 이와 같이 임대차계약을 한 임대인이 임대차목적물을 타인에게 근저당설정해 주어서 향후 임차인에 대한 임대차보증금반환을 곤란하게 만든 정도에 불과하다면, 이러한 의무위반은 단순히 민사적인 채무불이행에 불과할 뿐 형사적인 배임죄가 성립되지 않을 가능성이 크다. 더구나, 위와 같이 단순히 계약금을 받은 것에 불과한 상태에서는 “타인의 사무를 처리하는 지위”에 있지 않는 것으로 해석하는 것이 현행판례의 입장이다. 계약금만을 받은 단계에서는 해약금 2배를 지급하고 언제든지 해약이 가능하다고 보기 때문이다. 결국, 어떠한 이론구성으로도 을에 대한 형사처벌은 쉽지 않을 가능성이 높다. 위에서 본 바와 같이, 임대차계약을 체결하고서 이를 준수해야 할 의무가 있는 사람이 이를 제대로 준수하지 않더라도 별다른 실효성 있는 제재를 가할 수 없는 것이 엄연한 현실이다. 그렇다면 예방이 최선일텐데, 지금의 현실하에서는 계약금을 적게 지급하는 것이 그나마 가장 현실적인 방법이다. 매우 소극적인 방법이긴 하지만 다른 대안이 마땅치 않기 때문이다. 생각할 수 있는 대안으로는, 계약금지급과 동시에 다음과 같은 여러 가지 조치들을 고려할 수 있는데, &10112; 근저당권을 설정하는 방법, &10113; 가압류를 하는 방법, &10114; 먼지 전입신고하고 확정일자를 갖추는 방법 등이 그것이다. 먼저, 근저당권설정은 임대인의 동의를 얻어야 하는데 계약금만 지급한 단계에서 근저당권을 요구하는 것은 지금의 관행으로는 관철하기가 쉽지 않아서 현실적이지 못하다. 가압류하는 방법은 임대인의 동의없이 법원에 간단한 재판을 거쳐 일방적으로 할 수 있는 방법이기는 하지만, 이러한 사안에서는 재판과정에서 가압류가 채택(인용)되지 않을 가능성이 크다는 점에서 문제가 있다. 가압류가 받아들여지기 위해서는, 법적으로 계약금을 반환받을 수 있는 권리가 있고 시급하게 가압류를 해야 하는 상황이 발생했다는 사실을 입증해야하는데, 임대차 계약에 별다른 문제가 발생한 것이 아니라 단순히 임대인이 계약을 위반할 수 있다는 우려만으로는 가압류가 인용되기 곤란하다. 마지막으로 전입신고, 확정일자를 갖추는 방법을 생각할 수 있는데, 역시 적절하지 않다. 임대차보증금을 확고하게 반환받을 수 있는 권리인 대항력, 우선변제권은, 단순히 전입신고, 확정일자를 갖춘 시점부터 발생하는 것이 아니라 기본적으로 임대차목적물을 점유하게 되는 “이사”라는 요건과 동시에 충족될 때 가능하다. 따라서, 잔금을 치르고 이사하는 시점 이전에 전입신고, 확정일자만을 받아두었다고 하더라도, 후에 설정된 근저당권보다 후순위가 될 수밖에 없다. 위에서 본 문제점은 매매계약 등에도 그대로 적용될 수 있으므로, 부동산거래의 보편적인 문제로 볼 수 있다. 결국, 부동산을 거래할 때 돈을 먼저 지급하게 되는 관행에서는 이러한 문제가 필연적으로 발생할 수밖에 없다는 것을 염두에 두고, 각자 자신의 상황에 맞게끔 적절하게 계약을 조절하는 것이 최선일 수 있다. 앞서 이야기한 바와 같이 &10112; 가급적 계약금을 적게 지급하는 방법, 계약체결과 동시에 대금을 전부 지급하고 권리를 즉시 인수하는 방법, 에스크로제도가 그 보완책으로 생각할 수 있다.
- (알면 힘이 되는 법)제한물권말소 약정과 관련한 법률
- [이데일리 최광석 컬럼니스트] 임대차계약을 하는 과정에서 해당 임대차목적물의 등기부상에 표시된 제한물권(저당권, 가압류, 가등기 등)을 임대차보증금의 잔금으로 해결(말소)해 주기로 약속하는 경우가 많다. 이러한 약속을 분명히 하는 차원에서 임대차계약서상에는 ‘잔금으로 저당권 말소하기로 함’이라는 정도의 특약을 기재하고 있다. 그러나, 이러한 약속이 이행되지 않는 경우가 빈번하다. 그 이유는, 지급된 잔금으로 말소하기로 한 제한물권을 처리하는데, 잔금이 실제로 사용되는지를 대개의 임차인이 직접 확인하지 않고 임대인이나 중개업소를 믿고서 잔금을 선뜻 건네버리기 때문이다. 이를 건네받은 임대인이 이러한 약속을 지키지 않으면 선순위제한물권은 그대로 유지되어, 임차인 보다 우선순위를 가지게 되면서 향후 임대차목적물이 경매로 진행되는 경우에는 보증금을 반환받지 못하는 피해로 이어지게 된다.따라서, 이러한 피해를 예방하기 위해서는 임대인을 믿고 잔금을 임대인에게 바로 건네버리기 보다는, 잔금지급을 보류한 채 임대인과 직접 동행하면서 제한물권말소에 잔금이 소요되는지 일일이 확인할 필요가 있다. 만약, 이러한 조치가 여의치 않으면 중개업소로 하여금 중개업소 책임하에 제한물권을 틀림없이 말소할 수 있도록 각서를 받고서 잔금을 지급하는 것도 차선책일 수 있다. 이와 같은 약속을 한 중개업소가 이를 제대로 처리하지 못해 임차인에게 손해가 발생한다면, 향후 중개업소나 중개업소가 가입한 공제사업자(손해보험사업자)에게 배상청구를 해서 손해를 보전받을 수 있기 때문이다. 이 점과 관련해서 중개업소의 책임을 엄격히 판단한 판결이 최근 선고된 바 있어, 소개하기로 한다. 2005. 2.경에 인천지방법원 1심법원에서 선고된 판결인데, 이 사안은 일반적인 경우와 마찬가지로 임대차보증금 잔금으로 제한물권을 말소해주기로 중개업소가 분명하게 약속하지는 않고, 다만 임대차계약서상에만 “잔금으로 가등기말소함”이라는 문구가 기재되었다. 그런데, 이 사안에서는 중개업소가 직접 임차인으로부터 임대차보증금 잔금을 지급받아 임대인에게 건네주었는데, 법원은 바로 이 점을 문제삼아 중개업소에게 책임이 부담하도록 판결하였다. 중개업소의 책임은 계약체결할 때 의뢰인에게 권리관계를 정확하게 확인하고 설명하는 것에 국한되는 것이 원칙적이어서, 임대차계약체결 이후에 받은 잔금으로 제한물권을 말소한다는 약속의 책임은 거래당사자인 임대인에게만 있고, 중개업소는 책임이 없다고 보는 것이 기본적으로는 타당하지만, 위 판결은 ‘중개업소측에서 임대차보증금 전달을 임차인으로부터 위임받았다면, 임대차계약과정에서 약정된 제한물권말소의 책임이 중개업소에게도 있다’는 취지로 해석하여, 중개업소의 책임을 넓게 보고 있다.임대차보증금을 전달해 달라는 위임에 대한 책임을 제한물권말소책임으로 바로 연결할 수 있을지와 관련해서 향후 논란이 될 수 있을 것으로 보인다. 법률문제에 대처함에 있어 가장 바람직한 자세는, “약속이 지켜지지 않으면 어떻게 하나?” 라는 고민에서 출발한다. 잔금으로 제한물권을 말소하기로 한 약속 역시, 잔금이 지급되고 난 이후에 그 약속이 지켜지지 않으면 구제방법이 사실상 곤란하다는 점에 주목할 필요가 있다. 임대인을 형사상 사기죄로 고소할 수 있다고 하더라도, 형사처벌까지 각오하고 약속한 부분을 이행하지 못하는 처지의 임대인에게 형사고소 역시 효과적인 조치가 되지 못할 가능성이 크다. 결국, 임차인 스스로 나서서 직접 잔금으로 제한물권을 말소하는 적극적인 자세가 가장 안전할 수 있다.
- (알면 힘이 되는 법)임대인 신분확인에 대한 중개업자의 책임
- [이데일리 최광석 컬럼니스트] 2005년 7월 말경에 선고된 서울 남부지방법원의 판결 하나가 여러 언론에서 대대적으로 보도된 바 있다. 임대차계약체결을 중개한 중개업자에게 손해배상책임을 인정한 판결인데, 사안을 정리하면 다음과 같다. 모 사기범은 임대인과 월세 계약을 체결하면서 알게 된 임대인의 신분을 이용해서 주민등록증을 위조한 후, 마치 자기가 임대인 본인인 것처럼 행사하면서 그 집을 전세 임대하는 것으로 중개업소에 내놓고 이를 알지 못한 중개업소를 속여 임차인으로부터 임대차보증금을 가로채 도망을 가버렸고, 결국 임대차보증금을 손해 보게 된 임차인이 중개업소를 상대로 손해배상소송을 제기하게 된 사안이다. 이 남부지방법원 판결은, 부동산거래에서 부동산을 처분하는 사람의 신원을 확인함에 있어 중개업자가 어느 정도까지 주의의무를 다해야 하는지에 관한 새로운 판단을 하고 있다는 점에 중대한 의미가 있다. 종전까지의 법원판단은 거의 대부분 “매매”사기에 관한 사례에 집중되어왔다. 즉, 법원은 부동산등기부등본상의 소유자의 신분증이나 등기권리증을 위조한 사기범행을 제대로 확인하지 못한 중개업자에게 책임한계를 판단함에 있어, ‘중개업자는 매도 자가 부동산소유자와 일치하는지 여부를 확인함에 있어 주민등록증과 같은 신분증 만에 의존할 것이 아니라, 등기권리증까지 소지하고 있는지 등을 추가로 확인해야 할 의무가 있고, 등기권리증과 같은 서류의 확인은 잔금지급시가 아니라 계약을 체결할 시점부터 제대로 해야 한다’고 판단해 왔었다. 반면, 이번 사건과 같이 “임대차”계약에 있어 임대인의 신분을 위조한 사기범행에 있어서, 중개업자가 임대인의 신분을 확인함에 있어 어느 정도의 주의의무를 다해야하는지에 관해서는 전혀 판단되지 않고 있다가, 이 번 판결을 통해 첫 판단을 받게 되는 점에 의의가 있는 것이다. 즉, 중개업자가 중개한 계약이 매매계약이 아니라 임대차계약인 경우에도 매매계약에서 그동안 법원이 판단해 오던 “계약체결 당시부터 권리자 여부를 확인하기 위한 등기권리증 확인의무”가 그대로 적용될지 하는 것이 쟁점이었던 것이다. 사실, 그동안 수차례의 법원판결에도 불구하고 매매계약에서 계약체결 당시부터 매도인에게 등기권리증을 지참하고 나오라고 냉정(?)하게 요구할 수 없는 것이 중개업계의 어쩔 수 없는 현실이었던 것이다. 그래서인지, 계약체결 당시부터 매도인의 등기권리증 소지여부의 확인이 철저하게 이루어지지 못하고 있는 것이 지금까지의 중개업계 현실이었다. 그런데, 매매계약이 아니라 그보다 훨씬 비중이 적은 임대차계약을 체결함에 있어서, 매매계약에서와 동일한 잣대로 임대인의 신분확인을 위해서 임대차계약 당시부터 신분증 이외에 등기권리증과 같은 서류 확인을 추가로 필요하다는 법원의 판단은 중개업계로서는 선뜻 받아들이기 어려운 부분이 아닐 수 없는 것이다. 이 번 판결은 바로 이러한 점에 의미가 있는 것이다. 임대차계약을 체결하는 첫 자리부터 임대인에게 등기권리증을 소지해 달라고 요구해야하는 “현실”을 중개업계로서는 너무나 “비현실적”이라고 여길 수밖에 없는 것이다. 결국, 이 판결의 논리대로라면 금액의 다소에 불구하고 임대차계약 체결 시부터 임대인의 등기권리증까지 확인해야하는 부담이 중개업자에게 발생하는 것이다. 향후 이 판결에 대해서는 많은 논란이 예상된다.그럼에도 불구하고, 일부 기사는, 이 사건의 의미를 매매계약에서의 중개업자 과실 60%보다 임대차계약에서 80%로 상향 인정하여 중개업자에게 무거운 책임을 부담하게 하였다고 전혀 잘못된 보도를 하고 있다. 매매계약에서 매도자의 신분확인을 제대로 하지 못한 중개업자의 책임범위에 관해서는 종전부터 “80%” 정도가 법원의 대체적인 판단이었고, 이 번 기사들에서 언급하고 있는 2004년 7월경 중앙지법의 판결에서 중개업자 과실 60%사건은 나름대로 사안이 특수하다는 점에서 중개업자의 과실을 약간 하향조정한 사안이었는데, 일부 기사들은 매매사건에서는 중개업자의 과실이 보편적으로 60%인 양 잘못 보도하고 있는 것이다.
- (알면 힘이 되는 법)건물주도 권리금을 받을 수 있을까?
- [최광석] “권리금”이라고 하면 기존의 임차인이 새로운 임차인으로부터 받는다고 생각하는 것이 일반적이다. 그러나 실제로는, “바닥권리금”이라는 명목으로 임대차보증금과 별도로 건물주가 임차인으로부터 권리금조의 돈을 받고 있는 경우도 많다. 임대차계약기간이 종료되었을 때 반환되는 것을 전제로 한 임대차보증금과 별도로 반환되지 않는 것을 전제로 한 권리금을 전 임차인이 아닌 건물주가 받을 수 있는 것일까?
결론적으로, 건물주가 권리금을 수수하는 그 자체는 법적으로 별다른 문제가 없다.
대법원 역시, 영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(know-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바, 권리금이 그 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권 보장의 약정하에 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에는, 보장기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 않는다는 취지로 판단하고 있다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013, 대법원 2000. 9. 22. 선고 2000다26326 판결).
다만, 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 자신도 일정 기간 이용할 수 있는 권리를 다른 사람에게 양도하거나 또는 다른 사람으로 하여금 일정기간 이용케 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있을 것이지만,
반면 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할 것이고, 그 경우 임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위는, 지급된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 임대인은 임차인으로부터 수령한 권리금 중 임대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다고 판단하여, 권리금수수에 대한 건물주로서의 일정한 의무를 인정하고 있을 뿐이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002다25013 판결).
그럼에도 불구하고 건물주는 권리금을 받지 못하는 것으로 많은 사람들이 오해하고 있다. 다음은, 이러한 오해에서 빚어진 안타까운 실제 사례를 소개하겠다. 성남시 분당구에 건물을 가지고 있는 갑은 임차인 없이 공실로 있는 점포 하나를 임대하는 과정에서, 중개업자의 소개로 을과 임대차계약을 체결하게 되었다.
임대차계약체결과정에서 갑은 중개업자로부터 ‘을로부터 바닥권리금이라는 명목으로 권리금을 7천만원 정도 받을 수 있는데, 건물주가 권리금을 받는 것은 법적으로 불가능하므로, 건물주가 아니라 종전의 임차인이 권리금을 받는 것처럼 꾸미자’라는 제안을 받게 되어, 별 생각없이 이 제안을 수용하게 되었다.
그후 갑과 중개업자는 갑의 아들을 마치 종전 임차인인 것처럼 신분을 위장하여 을로부터 권리금 7천만원을 받게 하였다. 그 결과, 을은 건물주가 아니라 종전 임차인에게 권리금을 지급한 것으로 알고 임대차를 개시하게 된 것이다.
그런데 문제는, 생각했던 것 이상으로 영업이 잘 되지 않게 되자 권리금에 대해 의문을 가지게 된 을이 권리금문제에 대해 다시 면밀하게 조사한 결과, 건물주가 자신의 아들을 내세워 마치 종전 임차인이 권리금을 받아간 것처럼 자신을 속였다는 사실을 알게 되었다는 것이다. 이에 을은 갑과 중개업자를 사기죄로 고소하겠다고 상당한 금액의 합의금을 요구하고 있다.
이 사례는, 임차인이 아니라 건물주라고 하더라도 권리금을 받는 것이 법적으로 아무런 문제가 없음에도 불구하고, 중개업자와 건물주의 잘못된 판단으로 임차인에게 불필요한 거짓말을 함으로써 화를 자초한 경우라고 볼 수 있다. 법적인 권리관계만 제대로 파악했더라면 거짓말하지 않고도 당당하게 권리금을 받아, 법적인 분쟁을 피할 수 있었을텐데라는 안타까운 마음이 남는 사건이다.
- (알면 힘이 되는 법)제소전 화해, 신중해야
- [최광석] 제소전 화해조서는 분쟁이 발생하기 이전에 미리 법관의 면전에서 분쟁해결을 합의하는 것으로, 일단 화해가 성립되면 판결과 동일한 효력이 있다. 따라서, 일단 화해가 성립되면 비록 그 화해내용에 적법하지 못한 내용이 포함되어 있더라도 준재심사유에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 화해성립을 무효화할 수 없다. 이 점에서 제소전 화해조서절차에 신중할 필요가 있다.
물론, 양 당사자가 합의한 내용이라고 하더라도 무조건 법원이 화해를 성립시키는 것은 아니다. 화해내용에 불법적인 내용이 포함된 것이 법원에 의해 발견되면, 가급적 법원으로서는 적법한 내용으로 변경하거나 불법내용을 삭제할 것을 권유한다. 대표적인 것이 바로, 건물명도를 위한 제소전 화해절차에서 임차인의 부속물매수청구권 포기조항이다.
임차인의 부속물매수청구권은 당사자간의 합의로도 포기가 불가능한 것으로, 임차인을 위한 강행규정이다. 그럼에도 불구하고 제소전화해절차에서 임차인이 이를 포기하는 것으로 제소전화해신청되는 경우가 매우 많다. 이 경우 법원으로서는 이를 발견하는 대로 가급적 화해조항을 삭제하도록 권유한다.
그런데, 만약 법원이 이를 미처 발견하지 못해 적법하지 못한 내용이 판결(제소전화해)로 확정되면 어떤 효력이 있을까? 다수설과 판례는, 비록 적법하지 못한 내용이라고 하더라도 판결이 무효에 이를 정도가 아니고, (준)재심사유가 없다면 유효한 것으로 본다. 따라서, 임차인은 제소전 화해성립 이후에는 임대인에게 부속물 매수 청구권을 행사할 수 없게 되는 것이다.
이 점에 관해, 최근 서울고등법원에서도 이러한 취지의 판단을 하여 언론에 크게 보도된 바 있었다. 이 사건은 강행규정인 임차인의 지상물매수청구권을 포기하는 제소전화해에 관한 내용이었는데, 재판부는 판결문에서 "원고와 피고 사이에, 이 사건 건물 등을 철거하고 그 부지를 인도하기로 하는 내용의 제소전화해가 이뤄졌다면 이는 토지를 인도하고 이 사건 건물 등을 철거하겠다는 의사로 해석함이 상당하고, 결국 이 사건 화해조서의 내용에는 원고가 이 사건 임대차 종료에 따른 매수청구권을 포기하는 약정도 포함되었으므로, 원고들이 제소전화해 절차에서 포기한 매수청구권을 다시 행사하고 그 매수청구권 행사를 청구이의 사유로 삼아 이 사건 화해조서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 것은 화해조서의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다.
또한, 매수청구권 포기의 약정이 강행법규에 위반되어 무효라고 하더라도 제소전화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그것이 준재심절차에 의해 취소되지 않는 한 그 화해가 강행법규에 위반되어 무효라는 취지의 주장도 할 수 없다“는 취지로 판단하였다.
결국, 제소전 화해를 함에 있어 다른 사람이나 법원이 적법하지 못한 부분을 제거해 주겠지 하는 안일한 자세로는 자신의 권리를 적절하게 보호할 수 없다는 점을 유념하면서, 화해내용을 적극적인 자세로 검토할 필요가 있다.
<참고조문>
민법 제646조 (임차인의 부속물매수청구권)
① 건물 기타 공작물의 임차인이 그 사용의 편익을 위하여 임대인의 동의를 얻어 이에 부속한 물건이 있는 때에는 임대차의 종료시에 임대인에 대하여 그 부속물의 매수를 청구할 수 있다.
② 임대인으로부터 매수한 부속물에 대하여도 전항과 같다
민법 643조(임차인의 갱신청구권, 매수청구권)
건물 기타 공작물의 소유 또는 식목, 채염, 목축을 목적으로 한 토지임대차의 기간이 만료한 경우에 건물, 수목 기타 지상시설이 현존한 때에는 제283조의 규정을 준용한다
민법 제283조(지상권자의 갱신청구권, 매수청구권)
① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다
② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다.
- (알면 힘이 되는 법)건물명도 제소전 화해조서
- [최광석] 임대차계약을 함에 있어 건물명도를 손쉽게하는 차원에서 제소전 화해를 조건으로 하는 경우가 많다. 통상, 임대차계약을 체결하고 그 과정에서 제소전화해 서류를 각자 구비하여 당사자가 직접 하거나 아니면 소송대리인을 통해 법원에 제소전화해신청을 한 후에, 그로부터 몇 달 후에 재판(심문)기일이 정해지면 재판에 출석해서 합의한 제소전화해의 내용 그대로를 판사 앞에서 확인받은 다음 재판을 확정하는 절차를 거치게 된다.
그런데, 현재 건물명도와 관련한 제소전화해를 하고 있는 관행은 제소전 화해신청과 별도로 점유이전금지가처분신청(이하, 가처분신청이라고 함)을 하지는 않고 있는데, 이러한 관행은 강제집행에 문제가 있을 수 있다. 법률적인 용어로, 기판력의 시적범위(표준시)와 관련된 문제점이라고 할 수 있다.
제소전 화해는 판결과 대동소이한 효력이 있는데, 명도판결의 효력은 변론을 종결하는 시점까지의 상태를 반영하고, 그 이후에 새로운 점유자가 발생하더라도 기존의 판결로 새로운 점유자를 그대로 강제집행할 수 있다. 예를 들어, 甲이라는 임대인이 乙이라는 임차인을 상대로 기간만료를 이유로 한 명도재판을 하던 중 재판이 종결된 이후에 乙을 강제 집행하려고 하는데, 강제집행을 방해하기 위해 재판종결 이후에 임차인 乙이 丙이라는 새로운 사람을 무단으로 점유하게 하였다고 하더라도, 乙을 상대로 받은 판결로서 丙에 대한 강제집행을 하는 것은 아무런 문제가 없다(승계집행문이라는 간단한 절차를 통해).
그러나, 변론종결 이후가 아니라 그 이전에 새로운 점유자(丙)가 발생했는데도 이러한 사실을 알지 못하고 기존의 임차인(乙)만을 상대로 판결을 받았다면, 乙에 대한 판결로는 새로운 점유자(丙)를 강제집행할 수 없다. 이러한 법률관계를 기판력(판결)의 시적범위(표준시)라고 한다.
이러한 논리를 제소전 화해절차에 적용하면 제소전 화해신청을 하여 재판기일이 지정되어 제소전화해가 성립되면서 재판을 마치는 시점 이전까지 새로운 점유자가 발생하지 않으면 별다른 문제가 없지만, 만약 재판종결 시점 이전에 새로운 점유자가 발생했는데도 불구하고 이러한 사실을 알지 못한 채 기존의 임차인(乙)만을 상대로 제소전화해조서를 받아두었다면, 새로운 점유자(丙)에 대해서는 강제집행이 불가능하게 된다.
결국, 변론종결 이전부터 점유하고 있는 사람을 강제집행하기 위해서는 별도로 새로운 재판을 받아야 하는 번거로움과 손해를 겪을 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 제소전화해조서만 받아 두면 틀림없이 집행이 가능하다는 맹신을 하고 있는 것이 현실이다.
따라서, 정해진 기일에 틀림없이 명도를 받고자 원한다면 제소전화해만에 의존하지 말고, 사전에 점유이전금지가처분신청을 함께 할 필요가 있다. 가처분집행 이후에는 점유자변경이 발생하더라도 가처분권자에게 무효가 되어, 기존의 점유자를 상대로 받은 제소전화해조서를 통해 별도의 재판없이 강제집행을 할 수 있게 된다.
아울러, 임대인의 동의없는 임차인의 무단양도나 전대차행위 대한 불이익(위약금 등)을 임대차계약서나 제소전화해조서에 명시하여 점유변경에 대해 사전에 대처해둘 필요도 있다고 할 것이다. 현재의 계약관행은, 무단양도나 전대차행위에 대해 계약해지 이외에 다른 불이익을 명시하고 있지 않아, 계약기간이 만료되어 명도 재판을 당하고 있는 임차인에 대한 패널티로는 아무런 소용이 없기 때문이다.
- (알면 힘이 되는 법)임대차관계,반드시 승계되지 않아
- [최광석] 최근 부동산공급과잉으로 인해 세입자구하기가 점점 어려워지고 있다.
이러한 상황에서 부동산, 특히 상업용 부동산을 거래함에 있어 현재 해당 부동산에 임차인이 존재하는 경우에 그 임차인과의 임대차조건(임대차보증금, 월차임, 임대차기간 등)을 기대하고 해당 부동산을 매입하게 되는 경우가 많다.
예를들어, 매매대금 10억원에 부동산매입을 결정함에 있어, 현재 임대차보증금이 5억원이고, 월차임이 합계 5백만원이라면, 실제로는 5억원을 투자하고 월5백만원의 수입을 얻게 되는데다가, 임대차기간도 상당히 남아 있어서 당분간 높은 투자수익율을 기대하고서 매입을 결정하는 것이다.
그렇다면, 이러한 기대의 전제는 소유권변동에도 불구하고 세입자가 당초 전 소유자와 체결한 임대차조건대로 임대차계약을 유지해야 할 의무가 있다는 것인데, 법적으로는 그러하지 않은데 문제가 있다. 현행판례상으로, 당초 임대차계약을 체결한 임대인이 임대차목적물의 소유권을 상실하게 되면 세입자는 임대차계약을 해지할 수 있는 권리가 있다.
주택(상가건물)임대차보호법에서 정하는 “임차주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다”는 규정은, 소유권변동으로 인해 비록 새로운 소유자와 임차인이 자동적으로 임대차계약관계가 형성된다는 취지이기는 하지만, 판례는 임차인으로 하여금 무조건 새로운 소유자와 임대차관계를 맺을 수 밖에 없음으로 인해 임차인에게 올 수 있는 불이익(새로운 소유자의 무자력 등)을 감안하여, 소유자가 변동될 경우 임차인에게 임대차기간 도중이라도 임대차계약을 해지할 수 있는 권리를 인정하고 있다(더구나, 위와같은 대항력 규정이 적용될 수 없는 고액의 상가건물임대차의 경우에는 임차인으로서 계약해지가 가능한 것은 더욱 당연하다).
그러나, 부동산거래실무는 이러한 법리에 거의 무지한 실정이다. 언급한 바와 같이, 좋은 조건의 임차인을 구하는 것이 부동산투자의 가장 중요한 관건인데, 현재의 임대차조건이 계속 유지될 것으로 기대하고 부동산을 매입한 사람으로서는 임차인이 중도에 계약을 해지하고 나가버리게 되면 수익률에 대한 기대가 완전히 깨지게 되는 것이다.
그 결과, 매매계약자체가 해제되거나 손해배상의 문제가 발생하고 심지어는 그 계약을 중개한 중개업자에게도 책임이 돌아올 수 있는 소지가 있는 것이다. 심지어 어떤 매도인들은, 영업이 부진해서 월차임을 내기가 버거운 등의 이유로 당초부터 세입자가 임대차계약을 해지하고자 하는 뜻을 계속적으로 전해왔음에도 불구하고, 이러한 상황이 매수인에게 전달될 경우에 부동산매매에 지장을 받을 수 있음을 우려해서, 매수인에게 고의로 이를 알려주지 않는 경우도 있었다.
따라서, 세입자의 계약해지로 인해 당초 기대했던 수익률이 깨지는 등 예상치 않은 손해를 입지 않기 위해서는 매매계약 이전에 미리 세입자의 의사를 타진한 후에 매매계약을 체결할 필요가 있다고 할 것이다.
<관련판례>
■ 대법원 1998. 9. 2. 자 98마100 결정 ■
임대차계약에 있어 임대인의 지위의 양도는 임대인의 의무의 이전을 수반하는 것이지만 임대인의 의무는 임대인이 누구인가에 의하여 이행방법이 특별히 달라지는 것은 아니고, 목적물의 소유자의 지위에서 거의 완전히 이행할 수 있으며, 임차인의 입장에서 보아도 신 소유자에게 그 의무의 승계를 인정하는 것이 오히려 임차인에게 훨씬 유리할 수도 있으므로 임대인과 신 소유자와의 계약만으로써 그 지위의 양도를 할 수 있다 할 것이나, 이 경우에 임차인이 원하지 아니하면 임대차의 승계를 임차인에게 강요할 수는 없는 것이어서 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 따라 임차인이 곧 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있고, 임대인과의 임대차관계도 해지할 수 있다고 보아야 한다.
■ 대법원 1998. 9. 2. 자 98마100 결정 ■
임차 주택의 양수인에게 대항할 수 있는 임차권자라도 스스로 임대차관계의 승계를 원하지 아니할 때에는 승계되는 임대차관계의 구속을 면할 수 있다고 보아야 하므로, 임차주택이 임대차기간의 만료 전에 경매되는 경우 임대차계약을 해지함으로써 종료시키고 우선변제를 청구할 수 있다. 그 경우 임차인에게 인정되는 해지권은 임차인의 사전 동의 없이 임대차 목적물인 주택이 경락으로 양도됨에 따라 임차인이 임대차의 승계를 원하지 아니할 경우에는 스스로 임대차를 종료시킬 수 있어야 한다는 공평의 원칙 및 신의성실의 원칙에 근거한 것이므로, 해지통고 즉시 그 효력이 생긴다.
■ 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다64615 판결 ■
대항력 있는 주택임대차에 있어 기간만료나 당사자의 합의 등으로 임대차가 종료된 경우에도주택임대차보호법 제4조 제2항에 의하여 임차인은 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계가 존속하는 것으로 의제되므로 그러한 상태에서 임차목적물인 부동산이 양도되는 경우에는같은 법 제3조 제2항에 의하여 양수인에게 임대차가 종료된 상태에서의 임대인으로서의 지위가 당연히 승계되고, 양수인이 임대인의 지위를 승계하는 경우에는 임대차보증금 반환채무도 부동산의 소유권과 결합하여 일체로서 이전하는 것이므로 양도인의 임대인으로서의 지위나 보증금 반환채무는 소멸하는 것이지만, 임차인의 보호를 위한 임대차보호법의 입법 취지에 비추어 임차인이 임대인의 지위승계를 원하지 않는 경우에는 임차인이 임차주택의 양도사실을 안 때로부터 상당한 기간 내에 이의를 제기함으로써 승계되는 임대차관계의 구속으로부터 벗어날 수 있다고 봄이 상당하고, 그와 같은 경우에는 양도인의 임차인에 대한 보증금 반환채무는 소멸하지 않는다.
- (알면 힘이 되는 법)불법건축물을 거래하는 경우
- [최광석] ■ 거래할 때, 공부와 건축물현황을 꼼꼼히 살펴보자
불법건축물을 매매하거나 임대차하게 되는 경우가 많다. 해당 건축물이 건축과정에서 불법적인 점이 존재한다는 점을 잘 알고서 이러한 사실을 인정하면서 거래했다면 민사적으로 별다른 문제가 없겠지만, 만약 이러한 사실을 알지 못하고 거래를 하게 되었다면 복잡한 분쟁에 휘말리게 된다.
불법적으로 건축된 건물은 해당 관청에 적발된 이후에는 건축물대장에 그 사실이 명기되지만, 적발 이전에는 공부상으로 확인이 불가능하다. 따라서, 거래과정에서 반드시 건축물대장까지 열람해야 할 뿐 아니라, 아울러 건축물대장이나 부동산등기부등본상에 표기된 내용과 실제 건축물의 현황이 차이가 없는지 꼼꼼히 대조할 필요가 있다.
해당 건물이 건축과정에서 불법적으로 시공된 사실을 알지 못하고 거래를 하게 되었다고 하더라도, 만약 거래당시에 이미 불법사실이 공부상에 표기되어 있다면 재판과정에서는 응당 그러한 사실을 알고 거래를 한 것으로 인정될 가능성이 많다. 법원으로서는, 부동산거래를 함에 있어 당사자가 건축물대장 정도는 열람했을 것이라고 보기 때문이다.
또, 실제 건축물의 현황과 공부상의 표기가 현저하게 다르다면, 즉 육안으로 보더라도 그 차이를 쉽게 확인할 수 있을 정도라면, 법원 입장에서는 비록 거래당시에 공부상에 “불법”이라는 표기가 되어있지 않다고 하더라도, 거래당사자 쌍방에서 건축물의 불법현황을 알고서 이를 인지하고 거래했을 가능성이 있다고 판단할 여지가 다분히 있다.
따라서, 만약 부동산거래에 무지하여 건축물이 불법인 사실을 알지 못하고서 거래했는데 나중에 이러한 사실을 알게 되었을 경우, 거래상대방(매도인 내지 임대인)이나 중개한 업자를 상대로 손해배상을 받기 위해서는, 거래당시에 건축물의 불법사실을 알지 못한 채 거래하게 되었다는 점을 재판 이전에 미리 녹취나 확인서를 통해 입증해 둘 필요가 있는 것이다.
이러한 사건으로 분쟁이 되면 거의 십중팔구, 매도인이나 임대인으로부터 제기되는 주장이, 바로 ‘상대방(매수인 내지 임차인)이 건축물의 불법사실을 잘 알고서 거래하였다’는 것인데, 위에서 본 바와 같은 이유로 재판에서 실체관계를 밝히기란 쉬운 일이 아니기 때문이다.
■ 손해액의 입증도 매우 곤란하다.
건축된 불법부분으로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 정도라면 계약을 해제할 수 있지만, 그렇지 않다면 손해배상으로 해결된다.
그런데 문제는, 이 경우 적절한 손해배상을 받기도 곤란할 수 있다는 점이다. 해당 건축물의 불법내용에 따라 건물주에 대해 여러 가지 형태의 조치가 있을 수 있으나, 가장 흔한 경우가 해당 불법부분을 철거하도록 명하는 것이다. 따라서, 철거되는 경우를 기준으로 예를 들어보기로 하겠다.
매매의 경우, 불법적인 부분을 철거함에 따르는 매수인의 손해액을 입증하여야 하는데, 철거로 인해 매수인이 입을 수 있을 손해로는, 불법적인 부분을 철거하고 정상적인 상태로 재시공하는데 따르는 비용, 철거 이후의 건물가치하락 등을 생각할 수 있다.
그런데, 이러한 손해를 입증하기 위해서는 입증의 방법으로 법원에서 선임하는 감정인으로부터 감정을 받아야 하는 경우가 일반적인데, 감정비용이 만만치 않다. 더구나, 이러한 감정비용을 부담하고서라도 감정자체가 곤란할 수도 있다. 즉, 철거 및 재시공 비용에 대한 감정은 그다지 어렵지 않을 수 있으나, 정작 손해배상액수가 클 수 있는 철거 후의 건물가치의 하락은 감정기법상 감정자체가 어려울 수 있다.
따라서, 상당한 비용을 들여서 감정을 하더라도 감정이 불능되어 결국 손해액을 입증할 수 없게 되는 난관에 봉착할 수 있는 것이다.
임대차의 경우 임차인으로서는 해당 불법부분을 철거하게 될 경우, 임대면적이 얼마나 줄어들게 되고, 이에 따르는 영업손실이 얼마나 있을 수 있는지를 입증해야 하는데, 그 입증 또한 만만치가 않다.
결국, 이러한 점을 고려한다면 가급적 불법건축물을 거래하지 않도록 사전에 철저히 확인하는 것이 상책이고, 부득이 거래할 수밖에 없다면 불법적인 부분이 관공서에 적발되어 손해가 발생할 것을 대비하여 미리 손해액 등에 관해 상대방과 합의를 해 둘 필요가 있다. 이러한 대비야말로 복잡한 분쟁을 예방할 수 있는 첩경일 수 있는 것이다.
- 한·미조세조약 개정논의 어디까지 진행됐나
- [조세일보 제공] 국내에 진출한 외국계 펀드들이 수천억원대의 주식양도차익을 남기고도 세금은 한푼도 내지 않은 것에 대해 우리 나라가 뾰족한 과세해법을 찾지 못하는 것으로 알려지면서, 국가간 조세조약을 통한 이중과세방지협정에 대한 관심이 크게 높아지고 있다.
이와 관련 정부가 지난 1976년 미국과 맺었던 한·미조세조약을 30년만에 개정키로 미국과 합의, 조세조약 개정을 위한 본격적인 협상작업을 벌이고 있는 것으로 알려져 비상한 관심을 끌고 있다. 현재 국내에 진출한 외국계 펀드가 대부분 미국에 속한 펀드이기 때문이다.
한·미간 조세조약은 30년 전에 체결됐던 것으로 당시와 현재는 국제조세환경과 양국의 입장차이가 크게 달라졌다.
1970년대 경제개발을 위한 미국의 선진자본과 기술도입이 절실한 상황에서는 미국의 투자자에게 안정적인 투자환경을 만들어주는 조세조약 내용이 불가피했지만, 한국의 OECD가입으로 조세조약 교섭지위가 변화된 상황에선 과세권과 관련한 우리의 목소리를 키울 수 있도록 현재의 개발도상국형 조세조약을 개정할 필요성이 대두됐다.
이와 관련 지난 1997년 미국이 먼저 개정을 요청해와 시작된 조세조약 개정논의가 현재 몇 가지 민감한 쟁점사안만 남겨 놨지만, 한·미양국은 이미 대다수의 내용에선 이견을 좁히는 등 최종 합의 마지막 절충작업에 들어간 것으로 전해졌다.
현재 민감한 쟁점사안으로 이견을 보이는 것은 우리 나라에 대해선 자본수출국에 해당하는 미국은 미국국민에 대해선 자신이 과세하겠다는 거주지국 과세원칙을 고집하는 반면, 우리 나라는 소득이 발생한 나라에서 과세한다는 원천지국 과세원칙을 고수하고 있기 때문.
이로 인해 최근 론스타와 뉴브릿지 캐피털 등 미국펀드에 대한 주식양도차익과세 문제를 비롯 ▲로열티 과세문제 ▲선박 또는 항공기의 국제운수소득 ▲정보교환문제 ▲미국과세권의 확대문제 등 개별사안에 대해 협상에 난항을 겪고 있다는 것이 정부 당국자의 설명.
한·미조세조약 개정논의와 관련해 양국이 어떤 주장의 견지로 입장차이를 보이고 있는지, 요약 정리해봤다.
■거주지국 과세주의 대 원천지국 과세주의
미국은 조세조약 개정교섭회담에서 거주지주의 입장을 유지하고 있다. 가령, 이자·배당·사용료 등의 과세와 관련해선 원천지국의 과세면세를 주장하고, 선박·항공기의 임대소득에 대해선 이를 사업소득으로 분류해 주로 임대인의 거주지국이 과세권을 가질 것을 주장한다.
반면, 한국은 현행 한·미간의 경제관계에서 우리 나라는 아직 대미 투자유치국에 해당하는 만큼 소득이 실현되는 곳인 소득원천지에서의 포괄적인 면세는 곤란하다는 입장이다.
개정논의에서 발생하는 모든 의견차이가 바로 거주지국 과세주의 대 원천지국 과세주의와 관련해 자국에 유리한 방향에서 결정하기 위해 발생하고 있는 것.
■양도소득
국내에 진출한 외국계 펀드가 주식양도를 통해 거대이익을 남기고도 세금부담을 안하고 있는 것으로 알려지면서, 양도소득과 관련된 조세조약의 내용은 비상한 관심을 끌고 있는 부분.
현행의 한·미조세조약은 부동산을 제외한 주식 등의 양도소득에 대해선 거주지국 과세주의를 채택, 외환위기 이후 금융구조조정이나 기업매각과정에서 국내 주식시장 등에 포트폴리오 투자를 한 미국 자본이 얻은 양도소득에 대해 과세권을 행사하지 못했다.
아울러 미국의 법인이나 개인이 국내에서 부동산 과다보유법인의 주식을 양도하여 얻은 소득에 대해서도 마땅히 과세할 방법이 없었다.
이와 관련 미국은 현재 주식양도소득(자산이 주로 부동산으로 이루어진 주식 및 지분의 양도소득 포함)에 관한 조세조약 협상시 미국 법령을 근거로 자본적 자산의 양도소득에 대해 거주지국주의를 관철하려고 노력하고 있다.
반면 한국은 일반적인 주식에 대해서는 국제 흐름대로 거주지국 과세를 원칙으로 하되, 부동산과다보유법인 주식과 과점주주의 주식의 양도소득에 대해서는 원천지국 과세 입장을 견지하고 있다.
이와 관련 정부 당국자는 "한국이 최근 일본과 부동산과다법인·과점주주의 경우 주식양도차익에 대해 원천지국 과세를 하기로 조세협약을 개정했다"며 "미국 측도 여기에는 큰 이견이 없는 만큼, 우리의 입장을 잘 설득해 나가면 가능하다"고 설명했다.
■선박 또는 항공기의 국제운수소득
국제운수상 선박 또는 항공기의 운행으로부터 얻는 소득에 대한 과세권과 국제운수상의 소득에 콘테이너 및 콘테이너의 내륙운송을 위한 트레일러와 기타 관련되는 장비의 사용 또는 임대로부터 발생되는 소득, 운행에 부수되는 소득까지 포함시킬지 여부에 관한 문제다.
미국은 선박 또는 항공기의 국제 항행소득, 동 장비의 임대 및 동 운항에 부수적인 장비의 임대 소득에 대해서까지 거주지국 독점과세주의를 취하고 있다.
현재까지 한국은 미국과 협상에서 선박 또는 항공기의 국제운수소득에 대해 현행과 같이 거주지국 과세주의를 기본으로 채택하고 있으나, 세부적인 과세범위나 선박 또는 항공기의 운항에 부수되는 활동의 범위 등 세부적인 사항에 대해 협상을 벌이고 있다.
■로열티 과세문제
저작권, 특허, 상표, 영업권 등과 같은 무형의 재산인 지적재산권에 대한 사용의 대가로서 지급되는 일체의 지급금을 의미하는 통상 로열티(사용료)는 국제거래가 활발해지면서 그 중요성이 커지고 있다.
삼일회계법인 이진영 상무는 "해외에서 가장 잘 팔리고 있는 모바일폰의 핵심기술인 CDMA와 관련해 미국 퀄컴에게 국내 반도체 회사들이 지불하는 로열티는 지난 2002년 현재 3300억원에 달하고, 현재는 1조원을 넘게 지급하고 있을 것"이라고 밝혔다.
현행 한·미조세조약에선 로열티의 경우는 로열티 사용대가가 실제 지급된 장소에서 과세권을 갖도록 하고 있다. 그러나 조세조약 개정교섭 과정에서 미국은 권리가 실제 사용되고 있는 장소가 원천지가 되어야 한다고 주장(사용지주의)한데 반해, 한국은 실제 로열티가 지불되는 장소가 지불의 원천지(지급지주의)가 되어야 한다고 주장하고 있다.
정부 당국자는 이와 관련 "몇 번의 한·미조세조약 개정회담에서 한미 양측은 이 문제에 대해 지급지주의를 보다 분명히 하는 방향으로 나가고 있다"고 설명했다.
아울러 민감한 쟁점은 컴퓨터 소프트웨어를 과세목적상 어떻게 처리해야 하는가 하는 문제.
컴퓨터 소프트웨어는 일반 상품과 마찬가지로 포장된 형태로 판매되기도 하고, 또는 사용대가를 지불하고 인터넷을 통해 다운로드하여 사용할 수도 있다.
이와 관련해 일어나는 쟁점은 소프트웨어 사용권에 대한 대가를 로열티로 봐야하는지, 아니면 사업소득으로 봐야하는지 문제다. 만일 사업소득으로 과세를 하게 되면 비용공제가 허용되나, 로열티로 과세되면 제한세율로 지급시 원천공제되기 때문에 권리자에 대한 세법상의 처리가 달라지게 된다.
현재까지 한·미 양국은 어느 정도까지를 로열티로 과세하는 소프트웨어의 범위로 보아야 하는지 등 세부사항에 대해 협의를 진행 중이다.
■미국 과세권의 확대 문제
우리 세법에는 국내 거주자가 순전히 조세회피 목적으로 한국 국적을 이탈하여 타국으로 이주한 경우 외국에 있는 거주자의 국내 발생 소득에 대해 과세연도 이전까지의 미납세금 뿐만 아니라 미래의 특정 과세연도까지 이러한 국적이탈자의 소득에 대한 과세규정이 없다.
그러나 미국은 조세회피 목적으로 외국으로 이주하여 더 이상 미국 거주자가 아니다 하더라도, 부동산 매각, 주식 및 채권, 피지배외국법인의 주식양도 소득 등에 대해서는 소득의 원천지를 미국으로 보아 미국의 조세당국이 과세를 하도록 하고 있다.
한·미조세조약 개정교섭회담 과정에서 미국은 미국세법을 근거로 조세회피나 탈세의 목적으로 시민권이나 영주권을 포기한 과거의 시민 및 영주권자의 소득에 대해서도 일방당사국이 장래 일정 기간 동안 동인에 대한 과세권을 행사하여야 한다는 입장을 밝혔다.
한국은 순전히 조세회피 목적으로 이중국적자나 이중거주자가 타국으로 이주함으로써 간단히 과거 거주지국의 과세를 피하도록 한다면 이 역시 바람직한 것은 아닌 것으로 보되, 신중하게 접근해야 한다는 입장을 갖고 있는 것으로 전해졌다.
■정보교환 문제
조세조약의 허점이나 국가간 조세제도의 차이를 이용한 국제적인 조세회피나 탈세가 늘어나고 있는 것에 대한 대비하기 위한 문제.
현행 한·미조세조약은 한미 양국간 조세의 부과, 징수, 강제집행 또는 조세소송에 관한 정보의 교환뿐만 아니라, 특별한 사건에 관하여 타방 당사국으로부터 요청을 받은 경우에도 일방이 이에 응하도록 하고 있다.
미국은 지난 2001년 발생한 9·11 테러사태 이후 조세정보 교환의 의미를 전통적인 국제적인 조세회피 및 탈세방지에서 테러방지로 그 의의와 목적을 확대했다.
즉, 9·11 이후 미국은 테러스트들에 대한 자금제공, 테러리스트에 의한 테러자금 은닉 등을 방지하기 위해, 비밀보호의무를 정한 협상대상 국가에 국내법을 바꿔서라도 금융정보교환요청에 응하도록 협조를 요청하고 있다.
이에 따라 향후 한미간 조세조약 개정에서 현 조세조약에 규정된 납세자 개인의 조세관련 정보의 비밀성 유지와 공공정책에 위배를 이유로 정보교환대상에서 제외되는 조세정보의 범위를 어떻게 잡을 것인지가 주요 쟁점이 될 것으로 보인다.
■앞으로의 일정
정부 당국자는 "한·미양국간 현재 미흡한 일부 조항에 대해선 개선에 관한 합의에 도달했지만, 외교협상에서는 "모든 것이 합의되기 전까지는 아무 것도 합의된 게 없다"는 게 정설"이라며 "최종합의문안이 나올 때까지는 좀 더 시간이 걸릴 것"으로 전망했다.
아울러 한·미 조세조약상의 문제만이 아니고 국제사회에서 국가간 협의를 통해 다루어야 할 문제인 전자상거래에 대한 조세조약상 처리문제, 과세문제 등도 양국이 보다 더 긴밀히 협의해야 한다는 설명.
이와 관련 정부 당국자는 사견을 전제로 "협상은 빨라질 수도 있고, 늦어질 수도 있다고 볼 때, 실무진의 노하우에 따른 협상능력과 국가의 교섭능력, 국민정서 등 세 가지가 협상타결의 시기를 결정할 뿐"이라고 설명했다.
- (알면 힘이 되는 법)건물명도와 사업자(주민)등록
- [최광석] ◇명도집행의 사업자등록자와 주민등록자는 다르게 처리되는 것이 실무
건물(주택, 점포)임대차계약이 종료되면 임대인으로서는 임차인이 점유하고 있던 부분을 명도받아야 하는데, 임차인이 자진해서 명도하지 않으면 `명도소송`이라는 재판을 통해 판결을 받아 집행을 하게 된다.
명도집행과정에서 임차인이 아닌 사람이 사업자등록을 하고 있거나 주민등록을 하게 되는 경우에 그 사람은 집행절차에서 어떻게 처리될까. 즉, 임차인과는 별개의 점유자로 인정되어서 임차인에 대한 판결만으로는 집행이 가능하지 않은 것일까. 아니면, 그대로 집행될 수 있는 여지도 있는 것일까.
법원의 실무는 다음과 같다. 필자의 경험으로 볼 때, 법원집행실무상 사업자등록자와 주민등록자는 다소 다르게 처리되고 있다고 본다.
집행실무상, 명도판결에 표시된 피고(집행채무자)와 다른 사람이 집행장소와 집행당시에 이미 사업자등록을 하고 있다면, 집행채무자와는 별개의 점유자로 판단해 집행을 하지 않는 것이 일반적이다. 따라서 이 경우에는 새로운 판결을 받거나 아니면 승계집행문을 받아야만 그 사업자등록자에 대한 집행이 가능하게 된다.
반면 주민등록자의 경우에는 별개의 점유자로 보기 보다는 집행채무자의 점유보조자 정도로 인식하는 현상이 강하다. 따라서 주민등록자가 자신의 독자적인 점유사실을 분명하게 입증하지 못하면 집행채무자에 대한 채무명의(판결 등)만으로 주민등록자에 대해서도 그대로 집행되어 버리는 경우가 많다.
◇사업자등록처리에 있어 세무서마다 기준이 일정하지 않다
그렇다면 사업자등록 문제는 건물명도문제와 관련해서 아주 중요할 수 있는데, 일선 세무서의 업무처리는 혼선을 빚고 있다. 임차인입장에서 명도집행을 방해하기 위해서는 임차인이 아닌 다른 사람 명의의 사업자등록을 추가로 해 둘 필요가 있는데, 임대인의 허락없이도 임차인 아닌 사람 앞으로 사업자등록이 될 수 있다는 점에서 문제가 있는 것이다.
다른 사람 앞으로 사업자등록을 만들기 위해 많이 이용되는 방법은 허위전차인을 내세워 임차인과 전차인간의 전대차계약서를 작성하고, 이 전대차계약서를 세무서에 제출해 전차인명의의 사업자등록을 하는 것인다. 이 과정에서 전대차계약서에 기한 사업자등록신청을 수리할지 반려할 지에 대한 기준이 일선 세무서마다 다르다는 것이 문제점이다.
어떤 세무서에서는 전대차계약서에 임대인의 동의를 받아올 것을 요구하고 있는 반면 다른 세무서에서는 임대인의 동의여부를 확인하지 않고 바로 사업자등록신청을 처리해주고 있다.
필자가 판단하기에는 전대차계약서를 근거로 한 사업자등록신청에 대해서는 전대차계약에 대한 임대인의 동의여부를 세무서에서 반드시 확인하는 것이 타당할 것으로 보인다. 부가가치세법 시행령 7조 2항에는 사업자등록신청을 함에 있어 `임대차계약서사본`을 첨부해 제출하도록 하고 있는데, 이는 사업자등록을 신청하는 사람이 해당 사업자등록 소재지에 적법한 사용권한을 가지고 있는지를 심사하도록 하는 것이 목적이다.
민법상 전대차계약에 대해 임대인이 동의하지 않으면 전대차계약은 전대인과 전차인간의 관계에서 유효한 것은 별론으로 하더라도 임대인에 대해서는 효력이 없다고 해 전차인이 해당 임대차부분을 적법하게 사용할 수 있는 권한이 없는 것으로 다루고 있다는 점에서, 사업자등록을 신청하는 전차인이 해당 사업자등록 신청장소에 적법한 사용권한을 가지는지 여부를 확인하기 위해서는 임대인의 동의가 있었는지를 반드시 조사되어져야 한다고 본다.
임대인의 동의없이 임차인 마음대로 사업자등록을 남발해 그로 인해 발생하는 건물명도과정에서의 폐해와 임대인의 정신적, 경제적 고통은 이루 말할 수 없다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 현재 전대차계약서에 기한 사업자등록신청과 관련해서 발생하고 있는 일선 세무서의 혼선은 반드시 시정되어져야 할 필요가 있다고 본다.